(高雄張景堯律師)一審法院認定被告有與購毒者就價金與毒品數量達成合意,惟無法認定已經交付毒品,判處販賣毒品未遂罪 - 實績案例

【裁判字號】 103,訴,261
【裁判日期】 1031014
【裁判案由】毒品危害防制條例
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第261號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李oo
指定辯護人　張景堯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第24503號），本院判決如下：
    主      文
李oo販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑年捌月。扣案之Sony Ericsson 行動電話（含門號○○○○○○○○○○號之
SIM卡壹張，手機序號○○○○○○○○○○○○○○○號）壹支沒收。
    事      實
一、李oo前因公共危險案件，經本院以101 年度簡字第1349號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於民國101年11月19日易服社會勞動改易  科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟以其所有Sony Ericsson行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張，手機序號000000000000000號）為聯絡工具，於102年8月9日上午6時12分許（起訴書誤載為下午7、8時許，詳如後述），在與黃○○以行動電話門號000000 0000號撥打上開門號之電話通訊交談中，基於販賣第二級毒品以營之犯意，應允販賣重量約四分之一錢之第二級毒品基安非他命予黃○○，雙方達成買賣合意，並約定由黃○○ 前往李oo位於高雄市三民區ooo住處進行交易，俟黃○○於同日上午6 時52分許到達約定地點即行聯繫李oo，迨同日上午8 時14分許由李oo友人代為回覆稱毒品數量不足，致當日未完成交易而未遂。嗣於102年10月6日下午10時許，員警前往李立凱上開住處經其同意而搜索，並扣得前揭Sony Ericsson行動電話1支。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
    理      由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃○○於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外  言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力（見本院102 年度審訴字第3119號卷，下稱審訴卷，第27頁），且上開陳又無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條規定，自不具證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1第2項及第159條之5分別規定甚明。本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除前揭所述無證據能力之部分外，其餘則因檢察官、被告李oo及其辯護人均於本院準備程序時同意作為認定本案事實之證據（見審訴卷第27頁；本院103年度訴字第261號卷，下稱訴字卷，第40至41頁），且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審  酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於102 年8月9日上午6時、8時許，持前揭行動電話與黃○○聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：102年8月9日上午6時許，黃○○打電話給伊要購買安非他命，因為伊不想賣給黃○○，所以電話中隨口敷衍，並沒有約定價金，等黃○○同日上午8 時許再打話給伊時，伊就請朋友代接，並沒有與黃○○見面，也沒有交付毒品給黃○○云云；辯護人則以起訴書認定被告是在102 年8月9日下午7、8時許，販賣甲基安非他命給黃○○，然當日被告與黃○○僅於當日上午6、8時許通電話，且雙方並未約定具體價金，黃○○所述不實等語為被告辯護。經查：
（一）被告於102 年8月9日上午6時及8時許以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與黃○○洽談販賣重量約四分之一錢之甲基安非他命1 包予黃○○之事宜。嗣於102年10月6日下午10時許，員警前往被告位於高雄市○○區○○○街000巷00號2樓住處，經其同意而搜索，並扣得甲基安非他命4包（毛重分別為0.64公克、0.68公克、0.26公克、0.28公克）、吸食器2 具（扣押物品清單所載為「吸食工具1組」）、夾鏈袋1 包、電子秤1台、行動電話2支等業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見警卷第3至6頁，高雄地檢署102 年度偵字第24503號卷，下稱偵字卷，第7至8頁，審訴卷第24至29頁，訴字卷第18至25、54 至55頁），核與證人黃○○於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第3至5頁、訴字卷第41至49頁）相符，並有搜索現場及扣案物照片譯文摘要表、被告於警詢中所繪住所內部配置圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書、新興分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、新興分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實名對照表編號名冊、高雄市政府警察局採集尿液檢體監管記錄表（見警卷第7 至13、18至31頁）、高雄市立凱旋醫院102 年11月4日高市凱醫驗字第26071號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵字卷第2 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心102 年10月30日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、新興分局103年1月22日高市警新分偵字第00000000000號函、本院102年度聲監字第1335、1380、1590號通訊監察書暨電話附表、本院102年度聲監續字第3004、340 、3471號通訊監察書暨電話附表（見審訴卷第31至35、39至46頁）、通訊監察光碟及本院準備程序勘驗筆錄（見訴字卷第16、18至20頁）等件在卷可稽，堪認為真實。
（二）被告雖以前詞置辯，然經本院分別勘驗102年8月9日上午6 時12分30秒至6時13分32秒被告與黃○○之通話內容：「....B（即黃○○）：啊你那邊有方便嗎？ A（即被告）：現在嗎？ B：嘿啊。A：沒有說很多捏。B：啊住四樓的有嗎？那個住四樓一的？A：喔～應該有啦！B：啊，還不錯吧？（國語）A：嘿。B：好啊，這樣不然再麻煩，我現在過去好嗎？A：喔喔～好啊，不然你到了再打給我。B：好啊，OK，好好。」、同日上午8時21分26秒至8時23分6 秒之被告友人與證人黃○○之通話內容：「...（即被告友人）：說晚一點再打給你。 B：啊，他現在那邊都沒有喔？A：嘿啊。B：你跟他說如果是零星的有沒有？ A：我幫你問看看。B：嘿，你問問看好不好？ A：沒有。B：，好啦。A：嘿。（通話結束）」（見訴字卷第19至20、47頁）。參以證人黃○○於偵查及本院審理時證稱：102年8月9日上午6 時許，伊使用行動電話門號0000000000號撥打被告之行動電話門號0000000000 號，詢問被告有無1/4 錢的安非他命，被告說有，叫伊過去拿，伊大概上午7、8時左右到被告住處，但沒有拿到安非他命；102 年8月9日上午6 時許電話中講的「四樓之一」，意思是要向被告購
買4分之1錢的甲基安非他命，同日上午8 時許電話中講的「有沒有零星的」，是問被告有沒有不到4分之1錢的甲基安非他命；被告知道「四樓之一」就是代表4分之1錢的甲基安非他命，被告也知道市價是2,000元或2,500元，因為大家一起吃藥有講過，大概知道這個意思等語（見偵字卷第3至5頁、訴字卷第41至49頁），足徵被告與黃○○於102 年8月9日上午於電話中聯絡時，已就欲購買之甲基安非命重量及價金達成合意，嗣後黃○○到達被告住處後，因故而稱數量不足以完成交易之事實為真。則被告辯稱不想賣毒品給黃○○，電話中是敷衍云云；辯護人為被告辯稱黃○○所述不實云云，均難採認。
（三）辯護人雖以起訴書認定被告是在102 年8月9日下午7、8時許，販賣甲基安非他命給黃○○，然該日下午以後被告未與黃○○通電話或碰面，更無可能有販賣甲基安非他命予黃○○之犯行等語，為被告辯護。而觀諸卷附警方監聽被告與黃○○間之通話紀錄（見警卷第7、18頁），102年8 月9日當日被告與黃○○僅分別於上午上午6時12分30秒至6時13分32秒、上午8時21分26秒至8時23分6秒有通話紀錄，除此之外102 年8月9日之其餘時間，其二人再無通話紀錄，則辯護人主張被告與黃○○未於102 年8月9日下午通電話乙節，固非無據。然正因被告與黃○○於102 年8月9日以電話聯繫僅有上述之上午6、8時許之紀錄，是檢察官如欲以黃○○與被告間之通聯紀錄，作為認定被告有無於102 年8月9日當日販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應係以102 年8月9日上午之通聯紀錄為佐證，應不致有錯置或誤認通聯時間之情形；況觀諸檢察官起訴書所引之證據清單編號三所示「被告持用0000000000號電話與黃○○持用之0000000000號電話之通聯監聽譯文」，顯見檢察官確係以102 年8月9日上午6時及8時許被告與黃○○間之通訊監察譯文，作為證明被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃○○之犯行，是堪認檢察官起訴書犯罪事實欄一、所載之「民國102 年8月9日19時、20時許」應僅係「民國102 年8月9日上午6時、8時許」之誤載。從而，辯護人主張被告並未於102 年8月9日下午7、8時許販賣甲基安非他命予黃○○乙節縱屬實情，然「下午7、8時」既僅是檢察官誤載，且被告確有於102年8月9日上午6時許透過電話與黃○○達成毒品買賣合意之事實，業經認定如前，則被告於102 年8月9日上午販賣甲基安非他命予黃○○未遂之犯行，已堪認定，辯護人為被告辯稱無販賣毒品犯行云云，自不足採認。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參照）。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是本案被告雖以毒品數量不足為由未與黃○○完成毒品交易，然被告主觀上有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。次按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪，最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命後，本與黃○○約定於102年8月9日上午8時許買賣4分之1錢之甲基安非他命，後因故未完成交易，依照上開最高法院刑事庭會議決議意旨，應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告前因公共危險案件，經本院以101年度簡字第1349 號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於101 年11月19日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（三）被告著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，未完成交易，尚未散布毒品於他人，核屬未遂，其行為之危害性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
（四）至辯護人雖以被告業已供出其販賣之甲基安非他命係自綽號「天仔」、「蟑螂」等處取得，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣毒品者供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，最高法院99年度台非字第293號判決意旨可資參照。查被告固於102年10月7 日警詢時坦承係向綽號「蟑螂」、「天仔」購買第二級毒品甲基安非他命，惟綽號「蟑螂」之真實姓名為陳南璋，業於102年10月6日為警查獲並移送高雄地檢署偵辦，被告並無供出毒品來源等情資；另被告無法供出綽號「天仔」真實姓名而未查獲等情，有新興分局偵查佐張海龍103年1月8日、1月20日之職務報告等件在卷可憑（見審訴卷第31、40頁），依照前揭說明，實難謂有何因此「查獲」之情，而與上開規定不符。據此，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
（五）爰審酌被告有上述構成累犯之前案紀錄已如前述，竟因貪圖利益，明知甲基安非他命係屬第二級毒品，依法不得販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，本不宜輕縱，然考量其販賣甲基安非他命之犯行因未遂而尚未造成毒品擴散之實害；兼衡其素行、國中畢業之智識程度、於警詢時自稱貧寒之家境、犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）沒收部分：
    1.犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第30 5號判決意旨參照）。
    2.經查：
      毒品部分：
      扣案之白色結晶體4 包，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重共1.101公克，驗餘淨重共1.061公克乙節，有高雄市立凱旋醫院102年11月4日高市凱醫驗字第 26071 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見偵字卷第22頁），且為被告所有，惟被告於本院審理時供承：扣案之4包甲基安非他命乃供其施用等語（見訴字卷第55頁），衡之本案被告犯罪時間為102 年8月9日，而上開甲基安非他命4包係102年10月6日始扣案，期間已間隔近2月，亦難認定該4 包甲基安非他命與被告販賣毒品未遂之犯行相關。此外，卷內並無其他證據足資證明該4 包甲基安非他命與本案有關，爰不在本案宣告沒收銷毀，應由檢察官另為適法之處置。
供犯罪所用之物：
      扣案之Sony Ericsson 行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張，手機序號000000000000000號）1支，為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見訴字卷第55頁反面），且係供其販賣甲基安非他命所用之物，業經認定如前，自依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收。另扣案之電子秤1 台，據被告於本院審理時供稱：係其所有，且是供其施用甲基安非他命所用之物等語（見訴字卷第55頁反面）；扣案之吸食器2具、Samsung牌行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張，手機序號000000000000000號）1支，固均為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見訴字卷第55頁），惟或供其施用甲基安非他命使用，或為其日常聯繫使用，均與其本案犯行無關，不得沒收。至扣案之夾鏈袋1 包，係被告友人寄放於其住處，並非被  告所有等情，亦據被告供承在卷（見訴字卷第55頁反面），復查無其他積極證據證明該夾鏈袋確係被告所有，依前揭規定，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制例第4條第6項、第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中    華    民    國   103    年    10    月    14    日
                  刑事第十二庭  審判長法  官  楊智守
                                      法  官  毛妍懿
                                      法  官  林岳葳
中    華    民    國   103    年    10    月    14    日
                                      書記官  火秋予